参議院議員三宅しんご議員（自民党） × 小池信行元法務省⺠事局参事官（のちの法務省大臣官房審議官/東京高裁判事）による質疑応答書き起こし（2/14超党派勉強会より）

2020/2/14に行った当会主催の「超党派勉強会」にお越しくださった参議院議員・三宅しんご先生と小池信行・元法務省⺠事局参事官(のちの法務省大臣官房審議官/東京高裁判事)による質疑応答を書き起こしにてお伝え致します。

Q 三宅しんご参議院議員（自由民主党）：

たいへんすばらしいお話をありがとうございました。わたくしは自由民主党の国会議員でございまして、自分たちの生きる制度を見直す・整えるのが政治の役割だと思っておりまして、ぜひこの夫婦別姓を制度化したいと思っております。その上で二点、小池先生にお伺いしたいと思います。

第一点めはですね、戸籍法上、日本人同士の婚姻・離婚、そして外国人との離婚・婚姻の場合で、氏の取り扱いが異なっているということでございますけれども、これは法務省としてはどのような整理をされているのかというのをお聞きしたいと思います。

そして二点めはですね、この法制審の答申がですね、残念ながら日の目を見なかった担当参事官としてはですね、大変残念だったことだろうと拝察をいたしますけれども現在たぶん法制審で議論された時もさまざまな妥協の産物でひとつの答申にまとめられたとは思います。たぶん参事官の個人的な動きとは異なる部分もあったのではないかと思います。

お聞きしたいのは現時点、一人の法律家としてどのような点においてですね、法制審と異なる、というかもっと改善すべき案があればご教授いただきたいと思います。

A. 小池信行・元法務省⺠事局参事官(のちの法務省大臣官房審議官/東京高裁判事)：

お答えいたします。　現在「氏」というのは、これは民法によって定まるというのが大原則でございます。一方に戸籍法上、呼称上の「氏」とよばれるものがございます。

先生がご指摘のように、外国人と日本人が婚姻した場合、日本人のほうが戸籍で外国人と同じ氏を称することができる、ということになっております。民法上の氏はこれは変更がない、民法上の氏は変わりなく戸籍上の氏を称している、という取り扱いになっております。

つまり、民法に定まる氏と、戸籍法によって定まる氏の二本立てを日本の制度に取り入れている、ということになります。

この二つの関係をどう見るか、というのは実は、かなりこう難しい問題がありまして、さきほど離婚した場合に婚姻当時の氏をそのまま引き継ぐことができるというそういう制度をいま採っているわけであります。

つまり、離婚しても同じ氏だということを青野さんがおっしゃいましたけれども、まあ確かにそういう制度は採っているわけであります。

じゃあ婚氏を俗称して、婚姻した時の氏を俗称して、その方が再婚した場合にその氏はどうなるのか、ということになると、これは民法上の氏なのか、戸籍法上の氏なのか、どちらかよくわからない、というようなことがありまして。

さきほど井田さんも言われましたように、氏の二本立て、最終的には三本立てなんですが、というような問題がいま生じているわけです。

でも先生がおっしゃった「考え方」としては、民法で定まる氏と戸籍法で定まる氏というのは、法律の概念の上では別にしてあります。それがどうも実際には混同しがちだという問題をこの制度は抱えている、ということを申し上げたいと思います。

それから、現時点で考えて望ましい制度は、法制審議会の答申とは違うのか、という話がございました。わたくしも子の氏に関しましては、出生時に夫婦の協議で決めるという考え方でよろしいのでないかなと思います???世界の、諸外国の法制を見ましても、婚姻時に決めてしまうという制度はじつはないんです、たぶん。わたしは承知しておりません。

したがって、人間の自然の情のありようとして子供の生まれた時に（決める）、それもあの、子供の氏を必ずしも統一しなくても、長男は夫の氏、長女は妻の氏というような、ばらばらの状態であるという決め方でもいいのかな、というふうに思っております。

つまり、子どもの氏は両親のいずれかの氏をつないでいく、そういう制度でよろしいのではというふうに考えております。